裁判要旨:鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的情形下,如当事人未申请鉴定机构回避,人民法院作为委托人有权决定鉴定机构是否回避,此种回避事由并不足以对鉴定意见的可采性造成实质影响。鉴定意见作为证据的一种,是否具有证据资格,以及证明力大小最终要由人民法院根据民事诉讼证据规则进行判断。
1.关于是否因鉴定机构未回避而导致鉴定程序违法。
从慕俄格公司原审提交的工程进度款审核报告看,鉴定机构贵州正合建设项目管理咨询有限公司(以下简称正合公司)在对案涉工程造价进行鉴定前就已接受慕俄格公司委托,对案涉项目提出过意见。
根据《建设工程造价鉴定规范》第3.3.4条关于“鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的,应当自行回避”的规定,正合公司应主动申请回避。但《建设工程造价鉴定规范》第3.5.2条同时规定:“鉴定机构有本规范第3.3.4条情形之一未自行回避的,且当事人向委托人申请鉴定机构回避的,由委托人决定其是否回避,鉴定机构应执行委托人的决定。”
与此相适应,当鉴定机构曾任鉴定项目咨询人时,如果当事人没有向鉴定机构提出回避申请,人民法院有权以委托人的身份裁定鉴定机构规避,还意味着,这种回避事由不足以使鉴定意见具有可采性。这是由于鉴定意见是证据之一,其有无证据资格和证明力的大小归根到底取决于人民法院对民事诉讼证据规则的认定。
该案原审法院按照法定程序选择了正合公司为鉴定机构,各方均无异议。慕俄格公司原审中将正合公司提交的工程进度款审核报告为证据的时候,金海公司已经知道正合公司有回避的理由,但是金海公司并没有申请回避。金海公司原审非但不反对鉴定意见是否合法,而且当原审法院征求双方当事人对鉴定意见定稿后,金海公司也明示不同意。
金海公司上述诉讼行为说明金海公司承认原审鉴定意见客观公正。根据这一判断,原审法院以正合公司提出的鉴定意见为根据对案件事实进行认定,没有违反法律规定。金海公司该再审申请事由无法成立。
2.关于鉴定意见是否因无鉴定人员签字而不应被采信。
经审查,鉴定机构于2019年2月25日作出《鉴定意见书》(定稿)上没有鉴定人签章。在鉴定意见定稿作出前,鉴定机构曾先后出具了五稿《鉴定意见书》,其中征求意见稿之后的第一稿,即2018年6月19日的《司法鉴定意见书》(第二稿)上加盖了两名注册造价工程师的印章,该鉴定意见系有资质的鉴定人作出。
从《鉴定意见书》(定稿)的作出过程及其内容看,《鉴定意见书》(定稿)是鉴定机构在2018年6月19日《司法鉴定意见书》(第二稿)基础上,综合了金海公司和慕俄格公司的历次修改建议,经修改而成。并且,原审法院在庭前质证及庭审中都告知鉴定人到庭后,金海公司未就鉴定人的资格或身份提出异议。由此看来,虽然《鉴定意见书》和(定稿)中没有鉴定人签字,在形式上也有缺陷,但是这还不足以影响鉴定意见的可采性。
3.关于鉴定意见是否漏算错算费用。
金海公司申请再审提交了金海公司委托泸州开元会计师事务所有限公司所作的泸开会基[2019]255号《审查意见书》,提出原审所采信的鉴定意见书漏算错算金额670余万元。对此,本院认为,该《审查意见书》系金海公司单方委托会计师事务所作出,其真实性、客观性难以确定。原审法院委托正合公司所作鉴定意见,在鉴定机构选择的公正性、鉴材的可信度,以及鉴定程序的公开性等各方面,都高于金海公司单方委托所作鉴定。
所以这份《审查意见书》并不足以推翻正合公司的认定。并且,在鉴定意见最终形成之前,原审法院多次向金海公司和慕俄格公司进行咨询,直到双方都表示不再有意见为止。现金海公司因鉴定意见漏算、错算费用等原因提出再审申请且证据不足的,原因不成立。
此外,关于金海公司在再审申请书中单独提出鉴定意见漏算配合费85.7万元、应纳入结算的经济签证单金额53万元,以及卫生费116990元。
承办法院认为,从金海公司和慕俄格公司来往函的内容中可以看出,对于金海公司可以支取的配合费和经济签证单的数额,双方无法达成协议。本案中,金海公司是主张权利的当事人,应当向鉴定机构证明其主张的成本。金海公司在申请再审时,提出鉴定意见遗漏配合费85.7万元和应当列入结算范围内的经济签证单53万元,但是没有提供证据表明其已经向鉴定机构提供这两项费用计算依据,因此鉴定意见遗漏这两项费用是无法认定的。
对于卫生费,金海公司在原审中提出按照《贵州省城镇垃圾管理暂行办法》第十一条、第二十条的规定,其缴纳的卫生费116990元应由慕俄格公司承担。《贵州省城镇垃圾管理暂行办法》第十一条规定:“城市人民政府建设(环境卫生)行政主管部门、镇人民政府应当根据《城市环境卫生设施设置标准》,设置封闭式垃圾箱、垃圾池、转运站等环卫设施,逐步关闭过渡性的简易设施。在城市新区开发和旧城改造及新建住宅小区时,建设单位须按国家有关标准配套设置封闭式垃圾箱,垃圾池,转运站和其他环卫设施,并且与主体工程同设计,同施工,同移交。环卫设施与主体工程不同步设计和同步建设的,不进行验收并不得交付使用。单位内存放垃圾设施,由所在单位建设管理。城市人民政府建设(环境卫生)行政主管部门要加强监督检查。”
第二十条规定:“单位和个人必须按规定缴纳生活垃圾处理费。对城镇下岗职工、失业人员及低保对象,应实行收费减免政策,收费减免办法由市、县(特区)人民政府制定。任何单位和个人不得擅自减免生活垃圾处理费。不按规定减免的,由批准减免者承担相应的生活垃圾处理费。”以上规定并不足以认定金海公司所缴纳卫生费116990元应由慕俄格公司承担,金海公司的该项再审申请理由不能成立。
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